Derecho Administrativo

Derecho Administrativo: Powers de la Segunda Prueba
ACTIVIDAD FORMAL DE LA AE.: actos y contratos administrativos
(Ley de Procedimiento Administrativo, 19880)
-Actos de Autoridad: exentos de control judicial, pero autocontrolados por la Administrac.
-Actos de Gestión: (recogido en nuestra jurisp. hasta los 80)
– Concepto de Actos Administrativos; formales, solemnes, casi siempre escritos
° En sentido amplio: acto jurídico dictado por la AE. y sometido al DA.
*quedan fuera de la noción: a) los actos materiales de ejecución; b) actos jurídicos de la AE. no
sujetos al DA. (de derecho privado, laboral, procesal o constitucional); c) contratos administrativos
(Unilaterales; entre voluntad de órg. Admin. Y un particular, su regulación en norma especial); d)
actos de los administrados (ej. concesionarios de SP.); e) los contratos administrativos; f) los actos
políticos o de gobierno
° En sentido restringido: «decisiones formales que emitan los órganos de la AE. en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad pública» (art. 3°.
Inc.2° LBPA. N° 19.880)
*«Constituyen también actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia
o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias»
(3°. Inc.6°).
° ¿Son aa. los reglamentos? La mayoría dice que si
–
Actos Políticos o de Gobierno:
° Propio de función de gobierno (art. 24 CPR.): controlables políticamente por CD. (52.1)
° Reconocimiento implícito en art. 45 CPR., pero sin inmunidad de jurisdicción
–
Elementos de los Actos Administrativos:
° Subjetivos; Titular de la potestad es AP, que actúa a través de órganos competentes: arts. 6° y 7°
° Objetivos; Motivo y Fin del acto
•
Motivo, De hecho (Vistos) y de derecho (considerandos): todos los aa. deben tener un
motivo, pero no siempre es necesario expresarlo, salvo en actos de gravamen o que
resuelvan recursos (motivación: art. 11.2° LBPA.): controlable en su existencia,
adecuación, proporcionalidad. Es el porqué del aa.
•
Fin, para qué del aa. (es el objetivo de la potestad), también es controlable (para fines
determinados). Desviación de fin (se persigue un fin público distinto al dado por el
legislador; o se persigue fin privado. Hay nulidad del A. Admin. por la desviación) y abuso
de poder (cuando se persigue fin público u objetivo privado).
° Formales; Procedimiento (formal) (7°, 63.18 CPR y LBPA) y forma de manifestación
*Forma externa de manifestación: escrita o por medios electrónicos, por RG. Excepciones
(verbales): acuerdos de ó. colegiados; órdenes verbales (en relaciones especiales de sujeción,
órdenes verbales de superior jerárquico, y funciones de policía, como la orden de detenerse);
actos tácitos (silencio administrativo: 64 a 66 LBPA.); no es formal y ley atribuye efectos al silencio.
Impugnable
–
Clasificación de Actos Administrativos:
° Según su exteriorización: expresos (decretos, resoluciones) y tácitos o presuntos: silencio
administrativo (positivo y negativo: arts. 64 y 65)
° Según destinatarios: singulares y generales (decretos y reglamentos). Diferencia entre
reglamentos y dtos (a veces por D.O.). aplicables a N° indeterminado de personas: art. 48.
Además, los singulares se notifican y los grales. se publican (RG).Y jefes superiores de servicios
públicos emiten resoluciones, también municipalidades art. 99… RG, Reglamento es de carácter
general (en D.O. o por notif.)
° Según su incidencia en situaciones jurídicas subjetivas de administrados: constitutivos (crean,
modifican o extinguen d° subjs.) y declarativos (dejan constancia de una situación o hecho j°).
° Según su impugnabilidad: resolutorios o definitorios (RG, impugnables, decisión de autoridad
admin.) y de mero trámite (RG, no impugnables, salvo generan imposibilidad de seguir
tratamiento, o si generan indefensión del particular): arts. 15 y 41
° Según órgano emisor: decretos supremos (PR); resoluciones (jefes de servicio) y acuerdos (o.
pluripersonales)
° Según sus efectos: Favorables y desfavorables o de gravamen (Jellinek)
° Favorables: 1) admisión (crean un estatus especial respecto de la AE, v. gr. nombramiento,
matrícula); 2)aprobación (requieren de la intervención de otro órgano del que lo dictó); 3)
autorización (remueven un obstáculo para el ejercicio de una actividad, v. gr. licencias, permisos);
4) concesión, que puede ser constitutiva (crea un d° en patrimonio particular que antes no
existía; personalidad jurídica, nacionalización de extranjero) o traslativa (transfieren ejercicio de
un d° radicado originalmente en admin. a concesionario, no titularidad de un bien o actividad); 5)
dispensas (excepcionan de una prohibición gral., v. gr. de porte o tenencia de armas); 6)
Subvenciones (aportes del Estado a particulares para financiar actividad de interés público; exige
contraprestación; colegios ). Diferencia con subsidio (no exige contraprestación).
° Desfavorables: extinguen o limitan derechos de los administrados o les imponen cargas o
prohibiciones.
*Pueden ser: -expropiaciones y confiscaciones (extinguen un derecho) – servidumbres
administrativas (imponen una carga); – sanciones (correctivas, a todo ciudadano, o disciplinarias)
– revocaciones o invalidaciones – prohibiciones: v. gr. no circular en un sentido en vía pública)
–
Importancia de Clasificación de Actos según Efectos:
° Motivación: imperativa en actos de gravamen (art. 11)
° Revocabilidad (RG son revocables): irrevocabilidad general de actos declarativos de derechos
adquiridos legítimamente (art. 61.a), y
° Retroactividad: excepcional, salvo tratándose de actos que produzcan consecuencias favorables
para los interesados y no lesionen derechos de terceros (art. 52)
° Clasificación según la naturaleza de la potestad ejercida: reglados y discrecionales
° Reglados: ley determina todas y c/u de las condiciones de ejercicio (v. gr. jubilación por edad,
promoción de funcionario). Son controlables judicialmente
° Discrecionales: ley determina solo algunas de las condiciones de ejercicio y remite el resto a la
estimación subjetiva de la AE.
*Elementos necesariamente reglados en todo aa: -potestad –competencia -procedimiento – fin
*Elementos potencialmente reglados; a veces obligado AE a dar algo en cierto plazo : tiempo,
forma, fondo parcialmente reglado (nombramiento)
–
Discrecionalidad y su Control:
° «el caballo de Troya dentro del E. de Derecho» (Huber): riesgo de arbitrariedad
° Siempre fiscalizable políticamente (Cámaras), pero también modernamente, por los tribunales
° Técnicas de control de discrecionalidad por:
-conceptos jurídicos indeterminados
-control de elementos reglados
–control de hechos determinantes
–control por los principios generales del derecho
– Conceptos Jurídicos Indeterminados:
-Son conceptos de textura abierta, cuyo sentido y alcance debe ser precisado por el operador
jurídico al momento de hacer aplicación del mismo en el caso concreto. Se oponen a los Conceptos
Jurídicos determinados, de alcance unívoco.
-Son transversales y generan controversia: justo precio, diligencia del buen padre de familia, buena
fe (D. Civil); nocturnidad, alevosía (D. Penal); urgencia, orden público, calamidad pública, ruina
(DA.)
-Solo admiten una solución justa, en contraste con la discrecionalidad, en que hay pluralidad de
soluciones, todas válidas. Ejemplos; nombramiento de exclusiva confianza.
-De gran desarrollo en doctrina alemana, reduce al mínimo la esfera de la discrecionalidad
–
Discrecionalidad Técnica:
-Decisión administrativa en función de criterios eminentemente técnicos y no políticos. Solo
controlable en cuanto a sus elementos reglados y en caso de error del
administrador, sin que sea lícito al controlador sustituir las valoraciones técnicas
-Ejemplo: resoluciones de calificación ambiental
–
Control de Elementos Reglados:
° Desviación de fin: ejercicio de potestad administrativa para fines distintos de los fijados por el
OJ, privados o públicos
° Concebido inicialmente como vicio de moralidad del agente, hoy se le entiende como de estricta
legalidad: no importan las motivaciones del agente
° Recepción en art. 2° LBGAE.
–
Control de hechos Determinados:
° Los hechos pueden ser controlados en su existencia y valoración jurídica: AE no puede
inventarlos o desfigurarlos, pero carga de la prueba pesa sobre el administrado
–
Control por los Ppios. Grales. Del D°:
-Son técnicas de interpretación e integración de las normas escritas
-En el ámbito del DP.: -interdicción de la arbitrariedad –- razonabilidad – proporcionalidad – buena
fe – etc.
-de gran aplicación en la jurisprudencia constitucional (proporcionalidad en control de potestad
sancionadora de la AE.
–
Procedimiento Administrativo:
-Es materia de ley: 63.18 CPR. y legislador debe establecer «siempre» garantías de un
procedimiento e investigación racionales y justos (19.3°.6°)
-CPR. solo fija un requisito «esencial» para aa. del PR.: firma de Ministro respectivo, sin la cual «no
serán obedecidos» (sin perjuicio de excepcional delegación de firma: art. 43 LBGAE.)
-Bases del procedimiento administrativo: Ley 19.880 (29.05.2003)
–
Ley 19880/2003:
-Es ley de bases y se aplica supletoriamente en casos en que otra ley establezca procedimientos
admin. especiales (1°, inc. 1°). Pero control preventivo de legalidad se regula en LOC. 10.336, de la
CGR.
-Ámbito: se aplica a mismos órganos comprendidos en art. 1° LBGAE., con excepción del BC. y de
las empresas públicas creadas por ley (art. 2°)
–
Principios del Procedimiento:
-Escrituración – gratuidad – celeridad – conclusivo – economía procedimental –
contradictoriedad – imparcialidad – abstención – no formalización – inexcusabilidad impugnabilidad – transparencia y publicidad ( 4°)
-escrituración: proc. adm. y aa. deben constar por escrito, por medios electrónicos y
excepcionalmente por otros medios (5°)
-gratuidad: para los interesados (salvo norma en contrario (6°)
-celeridad (impulsión de oficio): orgs. Actúan de oficio, debe respetarse el orden de ingreso, salvo
orcen motivada en contrario, o sea, por un particular (7°)
-conclusivo: conducente a acto decisorio que se pronuncie sobre cuestión de fondo ( 8°)
-economía procedimental: economía de medios con eficacia, evitando dilaciones. Incidentes no
suspenden tramitación, salvo resolución fundada
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-contradictoriedad: interesados pueden aducir acciones, alegaciones y aportar documentos o
reclamar defectos de tramitación
-imparcialidad: «Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos
actos que afectaren los derechos delos particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de
ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos
administrativos» (15.2°)
-abstención: por interés personal, parentesco, amistad o enemistad, alegable en cu/ momento
del momento, pero no abstención no invalida necesariamente actos en que se produce (12)
-No formalización: «El vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado» (13.2°). La AE puede
subsanar los vicios siempre que con ello no se afectaren derechos de terceros (inc. 3°)
-Impugnabilidad: aa. son impugnables por medio de recursos administrativos: reposición,
jerárquico, extraordinario de revisión y demás establecidos en leyes especiales. Excepción: actos
trámite solo impugnables cuando: -determinen imposibilidad de continuar un procedimiento, o –
produzcan indefensión (15.2°)
–
Normas Básicas del Poder Administrativo:
-PA. Es sucesión de actos trámite, dirigidos a producir aa. terminal
-se desarrolla en 3 etapas.: iniciación, instrucción y finalización (18)
-capacidad para actuar (20), es amplia, incluso menores de edad:
° interesados: 1) titulares de derechos o intereses, individuales o colectivos; 2)
titulares de derechos que, sin haber iniciado el pa., tengan derechos que puedan
resultar afectados, y 3) titulares de intereses que puedan resultar afectados y que se
apersonen en pa., en tanto no haya resolución definitiva (art. 21): pueden actuar por
sí o por apoderados
–
° Obligatoriedad y cómputo de plazos: pzos. obligan a funcionarios e interesados
(23) y son de días hábiles, prorrogables (25 y 26). No hay plazos fatales en AE.
Cómputo; pueden ampliarse, salvo plazo ya vencido
° PA. No puede extenderse más de 6 meses, desde su iniciación hasta decisión final
salvo caso fortuito o fuerza mayor (27)
1. Iniciación
° De oficio o a solicitud de parte (importante para efectos de silencio admin. Y finalización del
procedimiento)(28, 29)
° Medidas Provisionales: para asegurar eficacia de decisión; de oficio o a petición de parte;
anteriores o posteriores a iniciación del procedimiento. Casos de improcedencia (si causan
perjuicio de difícil reparación o violan d°s), mutabilidad (se pueden alzar o modificar por
circunstancias sobrevinientes) y temporalidad (se extinguen con resolución que pone fin al
procedimiento ) (32)
–
2. Instrucción
° Hechos relevantes acreditables por cu/ medio admisible y prueba se aprecia en conciencia; tér.
prob. de 10 a 30 días. Informes facultativos y no vinculantes- se puede abrir período de info.
Pública y órg. debe otorgar respuesta razonada a observaciones que se formulen.
–
3. Terminación
° Modo Normal: resolución final, fundada, que pone término al procedimiento. Si iniciada a
solicitud interesado, debe ajustarse a peticiones formuladas y la AE no puede abstenerse de
resolver (inexcusabilidad)
° Modo Anormal: renuncia (si no está prohibida) y desistimiento; abandono (inactividad por mas
de 30 días precio apercibimiento de efectuar diligencias en 7 días) e imposibilidad material de
continuar, por causas sobrevinientes (fundado). Procedimiento abandonado no interrumpe
prescripción ni extingue por esa causa acciones de particulares o de la Administración (43 y 44)
° Excepción del abandono; puede no declararse cuando cuestión suscitada afecte el interés gral.o
sea necesario continuarlo para su definición y esclarecimiento (44)
–
Atributos de los AA
° Imperatividad Propia o Declarativa: Consecuencia de presunción de legalidad (3.8°), desde la
notif. o publicación, que permite su ejecución de oficio (3°)salvo: norma legal en contrario o
necesidad de aprobación o autorización superior (51) y sin perjuicio de suspensión por autoridad
admin. (57.2°) o por el juez (3.8°). Pero actos de ejecución material requieren de previa
resolución, notificada al interesado (51.1°)
° Difiere de imperatividad propia, que no requiere de acto material posterior (v.gr. una
certificación) y de ejecutoriedad o imperatividad ejecutiva (no tratada ley 19880), mal llamada
ejecutoriedad en la ley
° Irretroactividad (52), salvo (es retroactivo) cuando es favorable para interesados y no perjudique
d°s de terceros
–
Publicidad y Ejecutividad
-Aa. Producen efectos desde su notif. o publicación, según sea de efecto individual o gral.
-Formas de Notif: ° Por escrito (RG, carta certificada, ° Personalmente *Por un empleado del
servicio, o * en el mismo servicio si interesado se apersonare, ° Tácita (47)
-Actos que deben publicarse: de gral. aplicación (reglamento)- que afecten a personas
indeterminadas (aa. de efectos individuales, como concurso para un cargo público)- personas de
paradero ignorado (x D.O. en días primero o 15 de c/ mes) – que ordene publicar PR- que ordene
publicar la ley (48)
–
Autotutela Administrativa
-Facultad unilateral de producir actos que gozan de presunción legal de validez. Excepcional en D.
Privado, es gral. y necesario en DA
-De 2 clases: declarativa (aa. Son ejecutorios, pues gozan de presunción legal) o ejecutiva (pueden
cumplirse coactivamente por la AE, es de la autoridad): no desarrollada en LBPA
-límite proscrito: vías de hecho; actuación de la administración fuera de su ámbito
de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada al margen
del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido).
-eventuales abusos: excesos de potestad Sancionadora
-límite material: tutela judicial efectiva; todo sujeto a la jurisdicción, sin excepciones
–
Ejecutividad y Ejecutoriedad
-Presupuesto de actuación material: previa resolución que le sirve de fundamento, notificada al
interesado, si limita dd. De particulares
-Ejecutoriedad: inmediata, salvo norma en contrario o necesidad de autorización superior
-Irretroactividad: aa. No producen efecto retroactivo, salvo: produzcan consecuencias favorables
para los interesados , y –no lesionen derechos de terceros (52)
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Extinción de los Actos Administrativos
-Natural o Provocada. Natural cuando aa. Se consuma, agotándose integralmente sus efectos
(licencia temporal a funcionario, orden de demolición, ya ejecutada)
-Extinción provocada puede operar en sede administrativa, con el nombre genérico de retiro
(mero retiro, invalidación, revocación, caducidad, decaimiento) o judicial (a través de nulidad)
-Retiro: manifestación de contrario imperio posterior, de órgano que dictó el acto o su superior
jerárquico, mediante aa. De similar jerarquía
-Esencialmente revocables, salvo los declarativos de d°s adquiridos legítimamente
–
Extinción de aa.
-3. Invalidación: retiro de aa. Por ser contrarios a d°, previa audiencia del interesado y en plazo
máx. de 2 años desde su entrada en vigencia; siempre impugnable judicialmente (53). Notif. al
interesado por bilateralidad
-Puede reclamarse administrativamente o jurisdiccionalmente. Coexistencia de reclamos (54):
interposición de recurso admin., suspende posibilidad de accionar judicialmente y viceversa
-Suspensión del acto: daño irreparable o imposibilidad de cumplimiento de lo que se resolviere
caso de acogerse el recurso (57)
–
Retiro de Acto Administrativo
-Mero retiro: retiro de aa. Aún ineficaz por razones de mérito o legalidad, antes de que entre en
vigencia
-Revocación: es aa. De contrario imperativo, emanado del órg. que lo dictó o su superior
jerárquico, por motivos de mérito (oportunidad o conveniencia). Se diferencia de invalidación, que
opera por motivos de ilegalidad. Extingue efectos de un aa. válido y eficaz, por razones de interés
público. Opera ex nunc (hacia el futuro) respecto de aa. Generales y discrecionales (reglamentos,
por ejemplo); es imprescriptible, no aplicable para aa. creadores de d°s legítimos (salvo
indemnizado) y limitada por disponibilidad de efectos del acto (no aplicable en casos de actos de
efecto instantáneo o ya agotados o actos no negociables, como de juicio, conocimiento o
constancia). Acto revocatorio no se puede revocar, pero si invalidar. No procede: ° tratándose de
actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; ° cuando ley haya
determinado otra forma de extinción (como invalidación o caducidad), y ° cuando por su
naturaleza, regulación del acto impide dejarlo sin efecto (v. gr. Actos reglados, de efectos
instantáneos o agotados en sus efectos; aa. No declarativos de voluntad)
–
Límites postestad Invalidatoria
-1. Procesales; audiencia del interesado y plazo de caducidad de 2 años (53). Luego de plazo, se
puede ejercer ANDP ante tribs. ords., dentro plazos prescripción extintiva de CC
-2. Sustantivos; invalidación solo procede por vicios graves (13.2° LBPA); los demás, son
convalidables. Buena fe de terceros, d°s adquiridos legítimamente, situaciones j° s consolidadas y
ppio. de confianza legítima, como límites que obstan a invalidación y a eficacia ex tunc de la misma
–
Otras formas de extinguir AA.
-Decaimiento; pérdida de eficacia de aa. por circunstancias sobrevinientes que hacen desaparecer
un presupuesto de hecho (desaparición terreno de playa en concesión marítima)o de derecho
(modif. Normativa) indispensables para su existencia. Requiere acto que la declare. Resucitada por
CS en materias de DA Sancionador
-Caducidad; extinción de aa. por incumplimiento por el administrado, dentro del tér. estipulado,
de las obligaciones que se le imponen en la ley o en un aa. Es sanción; no se interrumpe ni se
suspende (como prescripción) y opera ipso iure (sin perjuicio acto de reconocimiento, para fines
de certeza j°). No otorga d° a indemnización al particular (causa es su propio incumplimiento)
-Prescripción (2497 CC). Puede hacerse valer en vía admin. Posibilidad de ejercer potestad no
prescribe, salvo norma en contrario
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Jurisprudencia Decaimiento
–
Recursos Admins. (59)
-Reposición; 5 días ante el mismo órg. que dictó el acto
° Jerárquico, deducible en subsidio de reposición o directamente, ante sup. jerárquico
° No procede, contra PR, Ministros de E°, alcaldes y jefes superiores de SP, descentralizados
° Resolución estimatoria puede modificar, reemplazar o dejar sin efecto acto impugnado
-Recurso extraordinario de Revisión; procede contra aa. firmes y se interpone ante órg. que dictó
el acto o ante su sup. jerárquico, en un año, contado en forma que indica 60
° Causales, a) falta de emplazamiento; b)error de hecho determinante o aparición de nuevos
documentos esenciales; c) sent. Ejecutoriada que declara que aa. fue consecuencia de
prevaricación, cohecho u otro delito semejante, y d) aa. resolución fundada en testigos o
documentos falsos, así declarados en sent. firme posterior
–
Silencio Administrativo
-Dos clases: Positivo y Negativo
-Elemento común; transcurso de plazo sin resolución
-S +.; aplicable solo si procedimiento inicia a petición de parte
-Requisitos adicionales; a) denuncia de incumplimiento, que se eleva en 24 hrs. a superior; b) que
éste no se pronuncie en 5 días, solicitud se entenderá aceptada. Problemas eventuales
–
Problemas del S +
-Presupone buena fe del interesado; solo opera excepcionalmente (65.1°); no opera en ciertos
procedimientos (sancionador o de control); no debería operar contra legem: si se solicita algo
contrario a d°
-Escasa relevancia práctica (int. restringida) (solicitud de pensiones, exenciones de tributos,
condonación deudas fiscales)
–
Silencio –
-RG; cuando afecte patrimonio fiscal procede; si AE actúa de oficio no opera; impugnaciones o
revisiones de aa.; d° de petición
-Opera desde certificación que solicitud no se ha resuelto dentro de plazo
-Efectos Silencio A; acto tácito equivalente a resolución expresa, desde la certificación de voluntad
de Admin.
–
Juicio gral. sobre Ley de Procedimientos Admins.
-Basada en LPA española de 1992
-Se ajusta en gral. a jurisprudencia admin. de CGR: no disruptiva (no introduce elementos
extranjeros, solo recoge lo que se ha dicho)
-Muchas de sus normas no han tenido efectiva aplicación: plazos, silencio admin., ámbito de
aplicación
–
Control Legalidad AA: 98 y 99 CPR y LOC de CGR
-Toma de razón; control de c°alidad y legalidad de los DsSs, de las resoluciones de jefes de
servicios a tramitarse ante la CGR y de los DFL
° Caracts.; es control preventivo, j° (no de mérito 21B) y eventualmente impeditivo (caso
representación)
° Excepciones; instrucciones, oficios, órdenes de servicio
-Representación; negativa a cursar aa. x inc°alidad o ilegalidad de fondo, más debe darles curso
cuando PR insista con firma de todos los Ministros. La observación se comunica a Secretaría Gral.
de Gobierno e interesados. Lo observa cuando haya problemas meramente formales
° Decreto de Insistencia
° Excepciones a insistencia; 1. Decretos de gastos que excedan límite c°al (32.20 CPR); 2. DFL,
decreto promulgatorio que se aparte del texto aprobado o decreto o resolución contrarios a la
CPR (CGR no evalúa c°alidad ni legalidad) (99.3° CPR): en este caso, PR puede requerir al TC en 10
días
–
Toma de Razón (TR)
-Inc°alidad como causal de representación: solo directa. Luego, si aa. se ajusta a la ley pero es
contraria a CPR, no pude representar (invadiría competencia del TC 93.16): teoría de ley pantalla
-Observaciones y alcances; si aa. adolece de errores de forma, se observan, dándose cuenta a
SEGPRES, o lo puede cursar con alcance (aclaración)
-Exención de TR; a) Por ley especial (resoluciones municipales), b) Por resolución fundada del CGR:
materias no esenciales
-Plazo TR; 15 días + otros 15 por res. fundada en casos graves y calificados
-Modernización de TR, mediante procedimientos electrónicos: Ley 20.766/2014 y Res. 6 y 7 (2903-2019) y modalidad especial Covid 19 (Res. 5, 16.03.2020)
–
Modernización de la TR
-Ley 20.766/2014; Procedimiento TR y Registro Electrónico de Personal de la AE (SIAPER);
implementa plataforma web, para tramitación en línea de aa. relativos a personal (automática).
Requisitos se verifican mediante consulta en línea registros de datos; si no los hay, un ministro de
fe del propio servicio los acredita. Los antecedentes se mantienen en los SP en soporte digital y,
extraordinariamente, en soporte papel, para eventual control posterior. Permite eliminación de
papel y agilidad de trámites (reduce tiempo de días a minutos). 5 millones de operaciones de
operaciones desde 2014
-Contraloría puede celebrar convenios de fiscalización con SP para otros actos agilizar
-Res. 18 (1°.03.2018): Normas sobre tramitación en línea de aa. sobre materias de personal
(SIAPER)
–
Exenciones TR y C de Reemplazo
-Res 7/2019: Fija normas sobre exención de toma de razón y deroga Res. 1600/2008. Busca hacer
más selectiva TR., con nuevas exenciones y refuerza c. de reemplazo
-Res. 16/20; Determina montos en UTM. para efectos TR, desde 1000 UTM (transacciones
extrajudiciales), hasta 20000 UTM, según materias
–
Efectos de la TR
-Dota al acto de presunción de legalidad, que no obsta a que pueda ser invalidado por el órg. que
lo dictó o por los tribs. de justicia
-Contraloría no puede revocar la TR, pero puede, con nuevos antecedentes, ordenar al órg.
correspondiente que lo invalide a posteriori (nueva revisión e invalidación x error de hecho)
-La representación puede impugnarse ante: CGR, con nuevos antecedentes, Tribs. Ords. mediante
Recurso de Protección, o acción declarativa de mera certeza, y TC: por PR, si no se conforma con
representación de CGR, en 10 días (93 N° 9 y 99 CPR)
–
Actos Urgentes y Control de Reemplazo
-Contralor puede autorizar que se cumplan antes de TR; medidas que eviten daños a colectividad o
al E°, originados por emergencias (terremotos…) o que perderían su oportunidad o que estarían
expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten d°s
esenciales de las personas
-C. de Reemplazo; actos exentos sujetos a control posterior mediante auditorías, registros…:
deben llevar numeración especial correlativa y expresión “Exento” en su texto- original y
antecedentes deben archivarse conjuntamente, para eventual revisión selectiva de CGR
–
Imperativos de Tramitación
-Anótese; N° y fecha en órg. de origen
-Regístrese; personal, bienes fiscales, ciertos contratos
-Refréndese; puede ser presupuestaria (realizado por órg correspondiente, que constata que hay
fondos para financiar el gasto y el ítem al que se imputa) o de la deuda pública (lo realiza la CGR
para validar el documento)
-Tómese Razón; c. de legalidad preventivo
-Comuníquese; remítase a Tesorería Gral. si se ordena un pago (100 CPR)
-Publíquese; D.O (48 LBPA)
Contratación Administrativa
– Contratos de la Administración
– Sobre contratos admins. pp. tales, como a contratos privados de la Admin (CsVs, permutas,
donaciones, arrendamientos). Estos últimos se rigen por las normas especiales de D° Público que
en c/ caso proceda, aplicándose supletoriamente el CC. Admin. no dispone para su ejecución de
prerrogativas exorbitantes, como ocurre con los primeros, sin perjuicio de sujetarse a RG del 9 Ley
18.575 y su aprobación, se sujete a reglas propias del d° público (mediante aa.)
– ¿Existen Contratos Administrativos?
-Corrientes Negativistas; son más bien actos que para su eficacia necesitan del consentimiento del
interesado. No existen contratos admins. como tales
-Corrientes Positivistas; con identidad propia, caracterizados x:
1) Una de sus partes es la AE
2) Su contraparte es grlte. un particular
3) Buscan satisfacer un interés público relevante (construcción obra pública…)
4) Sometidos a un régimen j° especial de d° público (va más alla, prerrogativas
exorbitantes)
–
Convenios Interadministrativos
-Contratos que celebran entre si órgs. de la Admin: pueden ser de coordinación (COPIP, entre GR o
con Ministerios y Municipalidades); mandatarios (convenios marco de SP. con Dirección de
Compras para delegar facultad de licitar bienes y servicios) o con SERVIU para ejecución de oo.pp,
o de traspaso de servicios o sustitución interorgánica (37 y 38 Ley 18.575)
Artículo 37.- Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la
administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades
de derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos,
en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo
del patrimonio del Estado.
Artículo 38.- En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio público, las funciones
de éste podrán ser asumidas por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio entre los jefes
superiores de los servicios, aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros
correspondientes. Tratándose de convenios de los servicios a que se refiere el Artículo 30, éstos
serán aprobados por resolución del respectivo Intendente.
–
Caracts. De Contratos Admins.
-Solemnes; sujetos a formalidades para la formación y formalización del consentimiento. Para su
validación, debe ser aprobado por aa.
-Preeminencia de la AE y prerrogativas exorbitantes; dirección e interpretación, inspección,
terminación anticipada por razones de interés público; ius variandi (puede variar de objeto, como
de plazo) y potestad sancionadora (con contrapartida del equilibrio económico del contrato)
-In tuito personae; efectos del contrato son intransferibles, salvo autorización expresa de la AE o
mora del co-contratante
–
¿Igualdad Contractual y Autonomía de Voluntad?
-Falta igualdad entre las partes, pues la AE se sitúa en posición de preeminencia (ius variandi, int.
unilateral, poder de dirección): pero ello justifica su nat. Admin. y no privada. Igual pasa en
contratos de adhesión
-Falta autonomía de la voluntad; administrado solo puede aceptar o rechazar condiciones, pero AE
no puede escoger libremente a co-contratante: el proceso de contratación le es impuesto y el
módulo contractual, también.
-(Consecuencia ppio. de legalidad)
–
Elementos de Contratos Admins.
-Subjetivos; AE como sujeto necesario (Ministerios…)
-Objetivo; satisfacer int. púb. relevante en actividades específicas: oo. Y sp; dominio público;
transportes, suministros…
-Formales; contratos solemnes, reglados desde su preparación hasta su formalización y ejecución,
aprobados por aa. en c/ caso
–
Dispersión Legal
-En Chile no hay Ley gral. de contratos admins.
-Sus caracts. Y ppios. Se inducen de las leyes particulares que los rigen
-CC se aplica supletoriamente (jurisprudencia)
*Ley 18.886, hace aplicable supletoriamente normas del D° Público y, en su defecto, del D° Privado
Regulación + de contratos admins. Ley 19886
–
Ppios. De la Contratación Admin. (9. LBGAE 18.575)
-Propuesta pública como RG: licitación privada o trato directo excepcionales
1) Libre concurrencia de los oferentes al llamado admin. (sin discriminar), sin perjuicio de exigir
capacidad financiera y económica e idoneidad técnica y profesional de oferentes o inscripción en
registros
2) Igualdad ante las bases: intangibles desde apertura de propuestas hasta adjudicación, pero
modificables después de adjudicación, vía ius variandi
–
Concesiones de SP
-Contrato por el que la AE encomienda a persona natural o j° (concesionario), la prestación de un
determinado servicio público por el tiempo que fije la ley, remunerándose este último con un
precio o tarifa pagado por los usuarios, sin perjuicio de eventuales subvenciones del E°. El E°
delega (no transfiere)al concesionario potestades propias, pero éste conserva facultades de
regulación y control
-Concesionario (contraparte de la Admin.) explota al SP. a su propio riesgo
-Concesiones de uso de Bienes Nacionales de Utilidad Pública:
a)Sobre bienes fiscales, las otorga Ministerio de Bienes Nacionales, a título oneroso y sólo
excep., gratuito (en favor de MM o personas j°s sin fines de lucro) por plazo máx. 50 años
b)Sobre infraestructura pública, marítimas y de acuicultura; portuarias, aeronáuticas, de
obra publica (hospitales, autopistas…)
c) Otras, de telecomunicaciones, eléctricas, sanitarias…
–
Sistemas de Contratación Admin.
° Licitación Pública: Precede a celebración de contrato admin. Procedimiento admin. concursal
previo llamado público por el cual AE realiza convocatoria a presentar propuestas, entre las que
selecciona la mas conveniente (no necesariamente la + barata)
-Interesados deben estar inscritos en registro público de contratistas cuyas caracts. varían según la
especie de contrato
-Obligatorio en contrato de suministros que excedan de UF 1000
-Procede siempre que no haya un Convenio Marco (caso contrato de suministros)
-paralelo con: remate público (para cv de bienes al mejor postor) y concurso público (medio de
selección de personas más idóneas para ejecutar una prestación pública, en función de la
idoneidad técnica, científica o cultural del proyecto de que se trata)
° Licitación Privada: Proced. Admin. concursal limitado, previa resolución fundada, por la que AE
invita a determinadas personas (con sujeción a las bases) para que N° acotado de personas
presente propuestas, y se elegirá la más conveniente
-Procedencia: 8 Ley 19.866. Excepcionalísima en LC (si adjudicatorio no cumple objeto de
constituir sociedad chilena o agencia de extranjera o no protocoliza DS de adjudicación dentro de
plazo (9 LC)
° Trato Directo: Según naturaleza de la negociación, AE elige directamente, sin concurrencia de
oferente (f. mayor, materias secretas, urgencia…) (8 LBCS). No está sujeto a requisitos de licitación
pública o privada. Procede previa resolución fundada
-Regulación en 8 LCS, que cita 8 hipótesis: no se presentaron interesados a la licitación pública;
emergencia, urgencia e imprevistos calificados por resolución fundada; si solo existe un proveedor
del bien o servicio; servicios de naturaleza confidencial o cuando difusión pudiere afectar
seguridad o interés nacionales, monto inferior al mín. reglamentario…
° Convenio Marco (en contrato suministros)
–
Teoría de la Imprevisión o Excesiva Onerosidad Sobreviniente
– y : excepcional en D° privado y de amplia recepción
en DA, desde en Francia (1916): aumento 5 veces precio carbón
-Se reconoce d° del contratista de buena fe y diligente a ser indemnizado por la AE debido a
circunstancias imprevistas al tiempo de contratar, que tornan imposible o demasiado oneroso el
cumplimiento de prestaciones del contrato
-Requisitos:
1. Acontecimiento debe ser imprevisible
2. Exterior a las partes
3. Alterar la economía del contrato. Se aplica en contratos admins. de ejecución
continuada
-Reconocimiento en jurisprudencia admin.
–
Recepción Imprevisión en D° +
-CC: Art. 2003.2 (caso de circunstancias desconocidas que ocasionan costos no previsibles, en que
empresario puede solicitar al juez que fije aumento de precio que corresponda); 332.1°
(alimentos)…
-En DA: arts. 102 y 105 Reglamento COP: habilitan compensaciones económicas en favor del
contratista en casos de disponerse disminuciones o aumentos de obras o mayores inversiones por
medidas que modifiquen caracts. Delas oo. o servicios contratados o sus estándares técnicos
–
Hecho del Príncipe
– Alteración provocada en las condiciones de un contrato admin., derivada de conductas de la
autoridad pública en su carácter de tal y no como parte del contrato, con afectación del equilibrio
económico del contrato. Fuente en la ley, reglamento o decreto y su fundamento es interés gral.
en la prosecución del contrato
-Es un aleas admin., en contraste con el aleas económico, en la base dela teoria de la imprevisión
-Recepción en D° +: arts. 109 del R. del COP (caso aumento dd. De aduana o impuestos fiscales
directos que graven el contrato después de licitado y art. 19.1. ley CCOP., concurriendo requisitos
ss: acto posterior a adjudicación; imprevisible; que norma legal o admin. no exceda ámbito de la
industria respectiva y que se altere significativamente régimen económico del contrato.
– Fases de la Contratación
-1° Etapa: Continuación
a) Elaboración y Aprobación de las Bases Admins. y Técnicas de la licitación: por la autoridad
licitante. Son inmodificables hasta la adjudicación, para preservar el trato igualitario
° De dos clases: Admins. y Técnicas
b) Admins., contienen las etapas, plazos, criterios de evaluación y de adjudicación y cláusulas del
contrato definitivo
b) Técnicas, especificaciones, descripciones y demás caracts. del bien o servicio a contratar
-Son reclamables hasta adjudicación del contrato ante TCC (en caso contrato de suministros)
b) Llamado público a presentar ofertas; plazo para aclaraciones y apertura de ofertas y ob. De
oferentes de presentar caución o garantía de seriedad
-Ofertas que no reúnen requisitos míns. se declaran inadmisibles o desiertas (si no hay oferentes o
si ofertas no son convenientes), por resolución fundada
-2° Etapa: Adjudicación
° Contrato se adjudica por resolución fundada a quien haga oferta más ventajosa, según puntajes y
ponderaciones fijadas en las Bases, lo que se notifica al adjudicatario, restituyéndose las garantías
a los oferentes
° Adjudicatario debe constituir caución o garantía tanto en la etapa de construcción de la obra,
como en la de entrada en servicio, en la forma y montos señalados en las Bases (12 y 13 LC), con
cargo a la cual se pueden hacer efectivas multas y sanciones que la AE establezca
-3° Etapa: Perfeccionamiento
° Pub. En DO del DS de adjudicación: desde ahí se puede transferir la concesión o los d° s de la
concesionaria, previa autorización del MOP (8 LC)
–
Concesiones
-Muchos tipos: de uso de BNUP, municipales…
-La + importante: Concesión de Obra Pública, ejecutada mediante Contrato de Construcción de
Obra Pública (tradicional) o Contrato de Concesión de Obra Pública (desde década de los 90)
–
Ley de Concesiones
-CCOP: para ejecución, reparación, conservación o explotación de oopp (1)
-La obra se financia por el contratista, quien tiene d° a percibir en compensación, un precio,
subsidio o tarifa, + beneficios adicionales expresamente convenidos , por plazo que se fije (tope 50
años): arts. 11 y 25: Ello marca diferencia con CEOP, en que AE paga un precio por construcción de
la op
-Solo se puede adjudicar por licitación pública y muy excepcionalmente privada, a una sociedad
chilena o extranjera (contraste con CEOP)
–
Balance sobre el Sist. De Concesiones en Chile
-LC 91 marca punto de inflexión: inicio de nueva política de asociación público privada, que
permitió un salto en infraestructura pública, muy deficitaria
-Se ha invertido más de MM. US $20000 desde entonces en concesiones, particularmente en:
vialidad urbana, interurbana y para transporte público; aeropuertos; cárceles…
– Caso MOP-GATE, ralentizó impulso inicial (sobresueldos a funcionarios, en gob. De Lagos), pero
en gral. balance es +
–
Fases de Construcción y Explotación
-R. jurídico de concesión mixto:
a) Relación del concesionario con el MOP se rige x d° público (rég. Económico del contrato:
tarifas, reajustabilidad, contraprestaciones con el Fisco)
b) Relación con terceros se rige por d° privado: puede realizar cu/ operación lícita, sin
autorización del MOP (prendar el contrato o ingresos futuros) o con autorización: cesión o
transferencia total del contrato
– Efectos del contrato varían según la fase: en la de construcción, a entero riesgo del
concesionario, incluso evento de fuerza mayor, salvo si Bases dicen otra cosa
-Controversias concesionario-contratistas: se resuelven por árbitros mixtos (22)
–
Régimen j° en fase de Explotación
° Concesionario debe conservar oo. en condiciones de ser utilizables y asegurar continuidad de la
prestación, otorgando el servicio sin interrupciones, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
concurriendo las partes a la renunciación del servicio en forma indicada en el contrato
–
Duración de la Concesión
° Dura por el tiempo que determine el decreto de adjudicación (límite 50 años). Al término, se
entregarán nuevamente en concesión, salvo que el PR por DS fundado y si OO han quedado en
desuso o por razones técnicas, resuelva eximirlas de tal condición
° Se puede suspender temporalmente en casos de:
a) Guerra externa, conmoción interior o f. mayor que impida prestación del servicio
b) Destrucción parcial de oo. que las hagan temporalmente inviables
c) Cu/ otra causa señalada en las Bases
–
Extinción de la Concesión
° Causales:
a) Cumplimento del Plazo
b) Mutuo Acuerdo
c) Incumplimiento grave de obligaciones del concesionario
d) Otras señaladas en las Bases (27)
° Incumplimiento Grave; lo declara Comisión Arbitral, a solicitud del MOP, por causales en el
contrato o en las Bases, designándose un interventor. El MOP puede relicitar la concesión o pagar
la inversión realizada, por acuerdo entre las partes o con la intervención del Panel de Expertos o
de la Comisión Arbitral, caso de no haber acuerdo. Concesionario incumplidor no puede postular a
licitaciones o nueva concesión por 5 años (28 bis)
–
Resolución de Controversias
° Panel Técnico: o colegiado consultivo (5 miembros), no jurisdiccional, que emite recomendación
técnica fundada, a petición de cu/ de las partes, sobre discrepancias técnicas o económicas, lo que
no obsta a la vía jurisdiccional, incluso sobre mismos hechos
° Comisión Arbitral: 3 miembros, elegidos por las partes de nómina de 20 abogados, designados
por CS (2) y 10 profesionales área ingeniería, economía o construcción (1). Conoce de
controversias con motivo de interpretación o aplicación del contrato de concesión, como árbitro
arbitrador en cuanto al procedimiento y aprecia prueba conforme sana crítica. Contra sent. no
caben recursos
° CA de Santiago: Conforme al procedimiento de arts. 69 a 71 LOC 18.840 (BC): suerte de casación,
requiere consignación del 1% de la operación o perjuicio, en plazo de 15 días hábiles, con traslado
10 días a MOP
-Sentencia es apelable ante CS
–
Responsabilidad del Concesionario
° Concesionario responde por daños a terceros por ejecución o explotación de oo., a menos que
sean causados exclusivamente por medidas impuestas por el MOP después de la adjudicación del
contrato (35). Es decir, RE es excepcional
–
Contrato de Suministro y Arrendamiento de Servicios: Ley 19.886
° Cobertura: contratos que celebra la AE° a título oneroso para el suministro de bienes muebles y
de los servicios necesarios para el desarrollo de sus funciones. Se rigen por esta ley, su R.; de d°
privado (órgs. incl.. en art. 1° L. 18.575, con excepción empresas públicas)
° Se excluyen: Convenios que celebran entre si los o. públicos incluidos en art. 2.1° del DL 1265/75:
CN., P. Judicial, CGR, Ministerios. *excepto: empresas públicas creadas por ley; SERVIU, insumos
militares, contratos de ejecución y concesión de obra pública
–
Institucionalidad creada en Ley
° Dirección de Compras y Contratación Pública (Chile Compra): a cargo frl Sistema de Información
de Compras y Contrataciones de la AE, de acceso público y gratuito, dotado de sists. Electrónicos y
digitales y de los Registros oficiales de Contratistas y Proveedores
° Trib. de Contratación Pública: 3 abogados, designados por PR a propuesta en terna de CS,
conoce de impugnaciones contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales cometidos entre
aprobación de las Bases y adjudicación del contrato- contra su sent.: reclamación ante CA
Santiago, en lo devolutivo, que conoce en cuenta (art. 26)
–
Ppios. de la Ley
° Se anuncian en el Mensaje de la ley (27.10.1999): indicar e identificar los arts. de la ley en que se
plasman (Ley 20.886): Historia de la ley, 1° er trámite C° al, Cámara de Diputados
–
Prerrogativas Exorbitantes
° Ius variandi: AE. dotada de poder de modificación unilateral del contrato, por causales como
incumplimiento grave de obligaciones del contrato (13.b); interés público o seguridad nacional
(13.d) u otras señaladas en las Bases (13.e)
° Las declara unilateralmente la AE por acto admin. fundado
–
Prerrogativas Exorbitantes en CCOP
° Conteste
¿Qué garantías debe constituir el concesionario del CCOP?
¿Cómo se recogen la t° de imprevisión y el hecho del príncipe en la LC?
Manifestación del ius variandi en la LC
¿Cómo se manifiestan las prerrogativas exorbitantes de la AE en la LC?
¿Cómo se resuelven las discrepancias entre las partes en la LC?
ACTIVIDAD SUSTANCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO
–
Actividades de los sp
° Clasificación tradicional: de policía, de fomento y de prestación de servicios públicos,
sancionadora y reguladora
° A. de policía; AE puede limitar d° s de particulares en su ejercicio, para garantizar el orden
público y satisfacer los intereses grles.. Se han expandido + allá del orden público, encargado a las
FF de Orden y Seguridad Pública (101 CPR) en cuanto en sentido obj. alude al contenido de las
medidas de limitación (técnicas)
•
•
•
•
•
Su límite: P° de Legalidad
Fundamento: Orden público e Interés gral.
Técnicas de Intervención:
A) Ob. de Informar (FECU de empresas en CMF)
B) Ob. de Comunicar (registros)
C) T. de Info: Ley 19.628 (20 a 22)
D) T. Autorizatoria: Personales (Patente profesional, licencia de conducir, porte de armas)
y Reales (permiso de edificación, permiso de circulación, patente de alcoholes); las 2as.
Transferibles, por RG
B) Inspecciones: para comprobar el cumplimiento de las normas (tributarias,
laborales, escolares)-tratamiento inorgánico y fragmentario en Chile
C) Órdenes (singulares o grles., especialmente en cuestiones de orden público);
mandatos y prohibiciones en temas como disolución de manifestación, vacunación
forzosa…
° SP: “Órgs. admins. encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua” (28 LOC BGAE)
° Crisis de noción de SP: en Francia, (desde 1940), surge noción fundamental, en que la actividad
de interés gral. puede ser gestionada indirectamente por el E° a través de la concesión del SP a un
tercero, reservándose aquella titularidad de la función y su control. Se desglosan las actividades
industriales y comerciales, que se gestionan por el E° mediante empresas sujetas al D° común
° Actividad propia SP: prestacional
–
Actividad de Fomento (19.22 CPR)
° Actividad admin. dirigida a promover, mediante estímulos económicos o fiscales, la acción de los
particulares hacia fines de interés gral., sin empleo de medios coactivos
° Técnicas de fomento económico:
–
Directas; subvenciones y subsidios, crédito público
Indirectas; exenciones tributarias o arancelarias. Ayudas económicas en
contingencia sanitaria
° Subvención: Transferencia patrimonial a fondo perdido que hace la AE para estimular una
actividad de interés público (v. gr. Educacional)
° Subsidio: Favorece a personas en situación de necesidad (laborales…)
–
Actividad Reguladora de la AE: Modalidad moderna de la policía
° Las Superintendencias (11): pertenecen a las “instituciones fiscalizadoras” (DL 3551), como CGR,
FNE, SNA, DT y SII
° Controlan amplio espectro de actividades económicas desarrolladas por particulares e incluso
entes públicos y concesionarios de SP (Casos de FONASA y servicios eléctricos concesionados)
° Dotadas de amplia competencia discrecional y sancionatoria: multas, comiso, clausura…
–
Crítica a las Superintendencias
° Configuradas al estilo de un SP tradicional con jefes de servicio designados por PR, lo que les
resta independencia. Excesivas facultades discrecionales y escaso control jurisdiccional. Se
propone dotarlas de mayor independencia funcional y dotarlas de gobiernos corporativos, al estilo
de la CMF. Se sugiere org. adaptada de las agencias regulatorias independientes, en d° anglosajón
–
Especies de Potestad Sancionadora
° Puede ser correctiva (en relaciones grles. De sujeción) o disciplinaria (en relaciones especiales de
sujeción). La primera opera respecto de los administrados (a ciudadanos, SII al no pagar
impuestos) en gral., y la segunda se aplica a los funcionarios de la AE. o relacionados con esta por
un vínculo de mayor intensidad (destitución, entre otros) (concesionarios de obras o servicios
públicos, entre otros)
–
Potestad Disciplinaria
° Debe asegurarse “racional y justo procedimiento” (18, inc. 2° 18.575). Regulada especialmente
en EA. Se aplican ppios. garantistas del orden penal, con matices: legalidad y tipicidad juegan en
forma más laxa (cond. Sancionable puede establecerse por órdenes e instrucciones: art. 61. f) EA.)
–
Actividad Sancionadora
° DAS: d° admin. sancionador y su desarrollo
° En 1859, Santiago PRADO reconocía la existencia de potestades sancionadoras de la Admin., pero
limitadas a la “mera corrección o por vía de disciplina”
° Pero solo el juez puede imponer “penas”: (1891: Las sanciones admins. tienen límites)
–
Policía Doméstica
° Existen múltiples grupos intermedios que ejercen poderes disciplinarios sobre sus miembros:
colegios profesionales, orgs. Deportivos (ANFP), bomberos…
° Caso de Colegios Profesionales: mutados en Asociaciones Gremiales (DL 2163/81), perdieron
control ético de la profesión, salvo respecto de los colegiados (afiliación ya es voluntaria)
° Generalidad del debido proceso: 19.3° inc. 5° CPR, y 553 CC; aplicable para todos, incluso d°
privado. Aplicación respecto de establecimientos educacionales también.
–
Actividad Sancionadora
° DAS: d° admin. sancionador y su desarrollo
° En 1859, Santiago PRADO reconocía la existencia de las potestades sancionadoras de la Admin.,
pero limitadas a la “mera corrección o por vía de disciplina”
° Recogido en CP de 1875: arts. 20 y 501
° Pero solo el juez puede imponer “penas” (J. HUNEEUS, 1891): las sanciones admins. tienen
límites
–
¿Es c° al el ejercico de potestades sancionatorias por la Admin.?
° Es inc°nal: “sancionar es juzgar”, atribución que la CPR radica exclusivamente en los tribs. de
justicia (arts. 73 [76] y 19.3° inc. 4 [19.3° inc. 6 CPR]
° Es c°al, pero sujeta a garantías propias del DP, como limitación del ius puniendi estatal (doctrina
mayoritaria)
▪
▪
Alcance amplio de voz “condenado”: incluye las sanciones en gral., sean penal, civil o
admin., incluso bajo CP 25. Multas son sanciones penales
Similar en CPR 80: Sesión 113° extensión de regla de racionalidad y justicia a
procedimientos admins.
–
//DAS: 3) Garantías Penales
° Garantías del orden penal son aplicables x “RG” o “con matices” al DAS
° 3.1.) Ppios. Sustantivos:
▪
A. Explícitos: legalidad, tipicidad , ne bis in ídem, irretroactividad
▪
B. Implicitos: culpabilidad, proporcionalidad, prescripción
° Ppios. Procesales:
▪
▪
▪
▪
A. Debido proceso
B. Presuncion de Inocencia
C. Tutela Judicial efectiva
D. Salve et repete
–
DAS: Legalidad
° Aplicaciones emblemáticas:
° Aunque solo la ley puede establecer infracciones admins, y sus sanciones, “la colaboración
reglamentaria no se encuentra excluida por el ppio. de reserva legal, salvo casos en que CPR ha
dispuesto que solo la ley puede regular cierta materia”
Matiz entre esta visión y la sustentada originalmente, en el sentido que “corresponde a la ley y
solo a ella establecer al menos el núcleo esencial de las conductas que se sancionan”
–
DAS: Tipicidad
° Ppio. Tipicidad o Taxatividad: “Tiene un contenido propio, como modo de realización del
primero”
° “Conducta se encuentre expresamente descrita en la ley, pero no que esté completamente
descrita en el precepto legal”. Se entiende que los reglamentos pueden tener cabida siemrpe que
“se limiten a reglamentar deberes suficientemente descritos en normas de rango legal” y siempre
que estén “precedidos jerárquicamente de una ley que describa conductas debidas y sancionables
con suficiente sustancia como para no vulnerar el ppio. legalidad”. Núcleo esencial de conducta
punible describe
° Caso especial de potestades disciplinarias: garantía de tipicidad no es aplicable, siendo discutible
en tipos residuales en ámbitos tributario, aduanero y municipal
–
DAS: Culpabilidad
° Aunque no se consagra en nuestra CPR expresamente, se estima que no puede sancionarse si no
media “ni siquiera culpa del infractor”, siendo sujetos pasivos de las sanciones “quienes aparezcan
como directa y personalmente infractores”
–
DAS: Proporcionalidad
° Tampoco con reconocimiento c° al explícito, pero es objeto de reiteradas invocaciones en
jurisprudencia, tanto c° al como judicial y admin.
–
DAS: Irretroactividad, Prescriptibilidad
° Irretroactividad: 19.3° inc. 8 CPR, es también ppio. de D° Admin. gral (52 Ley 19880), que prohíbe
retroactividad in peius. Hace excepción al ppio. retroactividad de ley penal + favorable, reconocida
expresamente en la norma c° al
° Prescriptibilidad: Mas tratado en jurisprudencia judicial y admin. . El criterio judicial original, que
consideraba el mismo plazo de prescripción de las faltas, previsto en el 94 CP para las sanciones
que no tuvieren señalado en la ley un plazo determinado (6 meses) ha ido posteriormente
mutando en el sentido de procurar llenar esta laguna por remisión al CC, determinando que
acciones ordinarias prescriben en 5 años, conforme al 2515 de su texto
–
DAS: Ne bis in ídem
° Prohibición de condenar dos veces por el mismo hecho. Ppal destinatario es el legislador con
objeto de evitar doble sanción, en caso de concurrir la triple identidad de sujeto, hechos y
fundamento j°. Amplia recepción en jurisprudencia admin. y judicial, si bien el TC ha emitido varios
pronunciamientos, pero centrados en la sede penal, entre otros que acogen la inaplicabilidad
contra art. 207 b) de 18.290
–
DAS: Debido Proceso
° 19.3 inc. 5 CPR
° Tanto en ejercicio de jurisdicción como en los procedimientos llamados a hacer efectiva la
responsabilidad disciplinaria de los funcionarios judiciales
–
DAS: Presunción de Inocencia
° Indirectamente en 19. 3° inc. 7 CPR y 8.2. CADH
° D° de ser tratado como inocente durante todo el procedimiento y hasta que una decidión
ejecutoriada establezca fehacientemente la responsabilidad. Es inc° al aquella norma que genere
como consecuencia práctica una suposición irreversible de responsabilidad, cuando se desvirtua el
d° del afectado para presentar reclamos y pruebas en contrario de manera eficaz
° CS: La carga de la prueba en el procedimietno admin. sancionador, corresponde a autirudad
admin. conforme a este ppio. Pero establecida la infracción, toca al presunto infractor acreditar la
justificación, o extinción de la responsabilidad admin.
° Manifestación contraria a presunción de inocencia: 166 C° Sanitario, permite establecer
existencia de infracción sanitaria con dos testigos contestes o el acta del funcionario interviniente
–
DAS: Solve et repete
° Pago previo de la multa, que entorpece acceso a la jurisdicción.
° Asociado a tutela judicial efectiva y al d° de acceso a la justicia (19.3 inc. 1 y 2 CPR) así como a la
igualdad ante la ley (19.2 CPR)
° Se declaró inc°al art. 171 C° Sanitario (ya declarado inaplicable por TC varias veces) por
contravenir normas c°ales reseñadas
“…un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones
contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones dinerarias declaradas a favor
de la administración, al pago previo de ésta, o una fracción, por parte del particular afectado. En el
fondo se trata de una limitación material a los particulares del acceso a la jurisdicción, fundada en la
rigurosidad en el uso de las vías procedimentales de reclamo en contra de la Administración”
–
DAS: Golpe de Timón
° Dramático Golpe de Timón “Parámetros claros al legislador acerca de los límites tolerados por
CPR y sus excesos”… y otras preguntas
LA FUNCIÓN PÚBLICA
– Sistemas de Función Pública:
-1. Estructura Abierta: modelo norteamericano
Sigue patrón de empresa privada: vínculo contractual de funcionarios, contratados para puesto de
trabajo determinado, sin carrera funcionaria ni régimen estatutario especial
-2. Estructura Cerrada: francés
Centrado en estatuto y carrera funcionaria: personal goza de estabilidad en su empleo y d° a ser
promovido; capacitación permanente
–
Tratamiento C°al de la FP
° Carrera funcionaria y ppios. Técnicos y profesionales en que deba fundarse se determinara en
LOC (38.1.): N° 18.575 (43 y ss), con exclusión de FFAA y Carabineros
° Prohibición de Huelga (19.16.6°)
° Regulación carrera funcionaria: en EA (43 LOC 18.575)
–
Funciones de Plantay a Contrata y otras
° Funciones propias de actividades de SP. regidos por EA: de planta (permanentes) y contrata
(transitiros). Resto: accionesde apoyo que no correspondan al ejercico mismo de sus potestadoes
(procesamientos computacionales, cobranzas, conservación y reparación de bienes, aseo y
servicios auxiliares), se pueden subcontratar (Ley 18.803/98)
– Acepciones EA y su importancia
° Vulgar: Ley 18.834
° Institucional: rég. J° integral de los servidores públicos, cu/ sea la naturaleza de sus servicios y el
nombre del cuerpo estatutario que los rija
Pilares de legalidad estatutaria se aplican a todos los servidores públicos, incluso afectos al CT- CT
es EA de funcionarios sujetos a sus normas- CGR es competente para conocer de asuntos sobre
interpretación y aplicación del EA
–
Naturaleza de la relación estatutaria
° Vínculo funcionario-Estado no es contractual, sino legal y reglamentario, determinado
unilateralmente por E°: fija d°s y obligaciones de funs. Públicos
° Aplicación supletoria del CT: 1, 2 y 3. Controversia entre CS y CT sobre alcance de este art.
(material complementario)
–
Estructura Ley 18.834/89
° TRCS fijado por DFL 29 (Hac) de 2005
° Aplicable al personal del MIG y de SP centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de func. Admin. con excepciones del 21.2. LOC 18575 y sin perjuicio de estatutos
especiales para quienes desempeñan determinadas profesiones y actividades (162 EA)
–
Conceptos relevantes definidos en EA
° Cargo público- planta personal, empleo a contrata, remuneración, carrera funcionaria (3)
a) Cargo público:
Es aquél que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las
instituciones señaladas en el artículo 1º, a través del cual se realiza una función
administrativa.
b) Planta de personal:
Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, que se
conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º. (5° y 53°) Directivos,
Profesionales, Técnicos, Fiscalizadores, Admins. y Auxiliares
c) Empleo a contrata:
Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. Los
empleos a contrata son esencialmente transitorios, duran como máximo hasta el 31 de
diciembre de cada año, de modo que quienes los sirven expiran el 31 de diciembre en sus
funciones por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con
30 días de anticipación
d) Sueldo:
Es la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales, asignada a un
empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado.
e) Remuneración:
Es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en
razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación
profesional y otras. Contraprestación en dinero. Concepto genérico
f) Carrera funcionaria:
Es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de
planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la
igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la
capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones
en función del mérito y de la antigüedad. (3° f y 6°)
–
Provisión de cargos: calidades (4°)
° Titulares: Ocupan cargo vacante en propiedad
° Suplentes: designados como tales en cargos vacantes (siemrpe que vacante no exceda de 6
meses) o no desempeñados por titular por 15 ds. O mas
° Subrogantes: desempeñan empleo del titular o suplente x solo ministerio de la ley, cuando estos
se encuentren impedidos de desempeñarlo x cu/ causa
–
¿Cómo se proveen los cargos públicos?
° Nombramiento o Promoción (RG): x Ministros , Intendentes y Gobermadores y x jefes superiores
de SP, respecto de empleos de su dependencia, con excepción de nombramiento de cargos nde
ex. conf. del PR
° RG, promoción (Nombramiento solo en cargos más altos de función pública
–
Funcionarios exclusiva confianza: 32.7, 8 y 10 CPR y 49.2. LBGAE y 7 EA
° Cargos de ex. Confianza los sujetos a libre remoción de PR o de la autoridad facultada para
efectuar el nombramiento. Los de planta son de exclusiva confianza
° A diferencia de cargos de carrera: no gozan de estabilidad en empleo ni d° al ascenso
° Sist. de Alta Dirección Pública: L 19.882/2003
o
o
o
–
Objetivos: modernización y profesionalización de carrera funcionaria, para lo cual se crean
CADP y DNSC
Instrumentos: reducción de personal de exclusiva confianza, reforzamiento de incentivos
económicos
° CADP: 4 elegidos por PR con ac. Del Senado y Director del Servicio Civil, designado por
PR: selecciona I nivel jerárquico (jefes de servicio), en tanto II nivel jerárquico es designado
x comite de selección (3 miembros) (caso jefes depto. que pasan a ser de carrera)
Sist. de ADP: caracts.
° Se aplica a SP del Tit. II Ley 18.575, excepto Subsecretarios , Presi.; Servel, CDE, Corfo…(36)
° Se excluyen: intendentes, gobernadores, embajadores, carabineros, PDI
° Cargos de ex. Confianza, mas tienen d° a indemnización si se les pide renuncia anticipadadedicación exclusiva –duran 3 años, renovable x 2 períodos – deben celebrar convenios de
desempeño x 3 años
–
Requisitos de Ingreso (12)
° Idoneidad cívica: ser ciudadano; haber cumplido ley de reclutamiento y movilización de FFAA en
su caso y no estar inhabilitado para cargos públicos o condenado x crimen o simple delito
° Salud compatible
° Idoneidad intelectual: educación básica y título profesional o técnica en su caso
° Idoneidad funcionaria (caso reincorporación): no haber cesado por calificación insuficiente o x
medida disciplinaria (salvo transcurso de 5 años desde expiración de funciones)
– Funcionarios de Exc. Confianza:
° Fuentes; 32.7, 8 y 10 CPR y 49.2 LBGAE y 7 EA (Ley solo podrá conferir esa condición a 3 (2)
primeros niveles jerárquicos). Diferencias:
° son cargos de exc. Confianza los sujetos a libre remisión del PR o de la autoridad facultada para
efectuar el nombramiento
° A diferencia de cargos de carrera: no gozan de estabilidad en el empleo ni d° al ascenso
° Sistema de Alta Dirección Pública
–
Provisión cargos de jefe de departamento (8)
° Pasaron a ser de carrera con Ley 19.882: nombrados en concurso interno, con participación de
funcionarios de planta y contrata de cu/ servicio, seleccionado x comité de selección, que propone
3-5 nombres a autoridad
° Designación x 3 años, prorrogable x = períoso, mientras se mantenga en Lista 1
–
Requisitos de Ingreso (12)
° Idoneidad Cívica: ser ciudadano; cumplido ley de reclutamiento y movilización de FFAA, en su
casoy no estar inhabilitado para cargos públicos o condenado x crimen o simple delito (salvo
auxiliares o admins. caso simple delito)
° Caso compatible
° Idoneidad intelectual: educación básica y título profesional o técnico
° Idoneidad funcionaria (caso reincorporación): no haber cesado x calificación insuficiente o x
medida disciplinaria (salvo transcurso de 5 años desde expiración de funciones)
–
Nombramiento y Efectos
° Vigencia: desde fecha del aa. o desde que quede totalmente tramitado en la CGR
° Asunción inmediata de funciones: si aa. así lo dispone. Si CGR representa, funcionario cesa en el
cargo, pero sus actuaciones serán válidas y darán d° a remuneración, salvo si la inhabilidad le fuere
imputable (63 Ley 18.575) (funcionario de hecho, es quien asume su cargo inmediatamente)
° Sanción x no asunción oportuna del cargo (3° día): nombramiento sin efecto
–
Empleos a Contrata
° Transitorios: duran como máx hasta el 31/12 de c/ año y expiran en funciones a esa fecha, a
menos que se proponga prórroga con 30 ds. De anticipación a lo menos
° No pueden exceder el 20% del total de planta. Exceps, en leyes de presupuesto
° Deben tener asignado un grado según importancia de la función y les corresponderá sueldo y
remuneraciones de ese grado
° Jurisp. CGR: A Contrata no tienen jerarquía. No renovación debe ser motivada. “Confianza
legítima”
–
Contratados a Honorarios (11)
° Puede contratarse asú: Profesionales y técnicos de educ. supr. o expertos en ciertas materias,
para labores accidentales y no habituales de la institución; Extranjeros que poseen título
correspondiente a la especialidad; Para cometidos específicos, conforme a normas grles.
° Se rigen x reglas de su contrato y no les son aplicables normas del Estatuto (no son funcionarios
públicos): 11
–
Carrera Funcionaria (T II del EA)
° Ingreso: concurso público, salvo…(17). Es un procedimiento técnico y objetivo de selección, cuyas
bases se publican en DO y se prepara x comité de selección (jefe de personal + miembros junta
calificadora) o x servicios de asesoría externos, que propone 3 nombres a autoridad, la que
selecciona a uno, quien debe aceptar el cargo en plazo que se indique
–
Clases de Concursos en EA
° Concurso Abierto: Para ingreso a cargos de carrera, en último grado de planta o en vacante de
grado superior que no se pudo proveer x promoción (17); o para cargos de ADP
° Concurso Interno: No opera el ascenso, no solo pueden optar los funcionarios del servicio
público, sino que además los funcionarios de cualquier otro ministerio o servicio público que
cumplan con los requisitos del cargo, técnico, profesional, etc. Para cargos de jefe de
departamento y similares, con participación de funcionarios de planta y contrata de cu/ Ministerio
o servicio que cumplan requisitos (8°); o solo para funcionarios del mismo servicio (concursos de
promoción, solo pueden competir los funcionarios de planta del mismo servicio) (53).
–
Empleo a Prueba (25): Se crea con el ADP
° Es de aplicación optativa para el jefe de servicio y se extiende entre 3 y 6 meses, siendo la
persona designada titular si su desempeño fue satisfactorio se le otorga el cargo de planta,
además de cumplir con los requisitos señalados, en casos contrarios, termina con el solo
ministerio de la ley, en este caso, con el informe del jefe de servicio.
•
•
No obligados a cumplir período de prueba funcionarios que se hayan desempeñado
en el servicio, en planta o a contrata, en los 3 años anteriores al inicio del concurso.
En Código del trabajo, en donde dos primeras semanas de trabajo son de prueba y
permiten a partes resolverlo con aviso de 3 días (art. 147). Tiene su origen acá esta
institución.
–
Capacitación (26-32):
Conjunto de actividades destinadas al perfeccionamiento de los funcionarios para su eficiente
desempeño (26).
Es de 3 clases:
➢ Para la promoción (selección por escalafón). Permite acceder a cargo superior, el
funcionario puede no hacerla, pero no podría ser promovido.
➢ De perfeccionamiento (por concurso).
➢ Voluntaria (por concurso). No es requisito ni para la promoción, ni para el
perfeccionamiento, es de interés para la institución.
No son actividades de capacitación:
Estudios de educación básica, media o superior y cursos de postgrado conducentes a un grado
académico.
Si es dentro de la jornada: Conserva remuneración.
Si es fuera: descanso complementario, por el tiempo que dedicó en la capacitación.
Sanción por incumplimiento de deber de permanecer en la institución del capacitado:
Capacitado debe permanecer en la institución a lo menos el doble de tiempo de la capacitación. Si
incumple, debe reembolsar a la institución el gasto erogado por ésta y quedará inhabilitado para
reincorporarse a la admin del Estado (es una inhabilidad absoluta) (31).
–
Calificaciones:
Sistema de calificación que evalúa anualmente el desempeño y aptitudes de funcionarios y sirve
de base para promoción, estímulos y eliminación del servicio.
Se califica en 4 listas:
1.
2.
3.
4.
Distinción.
Buena
Condicional
Eliminación
*No son calificados el jefe superior del servicio y su subrogante y los miembros de junta
calificadora central y delegados de personal (a menos que estos lo pidan).
¿Quién califica?
I.
II.
Junta calificadora central: 5 funcionarios de mayor nivel jerárquico y
representante del personal, elegido por estamentos.
Juntas calificadoras regionales: En regiones en que institución tenga 15 o más
funcionarios y en la región metropolitana de Santiago: 3 más altos jerarcas y
representantes del personal elegido. (Reglamentos pueden alterar integración de
juntas). Si son menos de 15 todos ellos son calificados por la calificadora central.
¿Qué se evalúa?
Se evalúa: 12 meses de desempeño entre 1°. 09 y 31.08 del año siguiente.
Duración del proceso: desde 1°.09 al 30.11! de cada año.
Desempeño efectivo mínimo para ser calificado: 6 meses, continuos o discontinuos dentro del
periodo de calificación. Si no, se conserva la calificación del año anterior, por ejemplo, estuvo por
permiso fuera 6 meses.
Etapas de calificación
1.- Precalificación del jefe directo: quien excepcionalmente puede calificar al delegado del
personal, si este lo pidiere (41 y 34).
2.- Calificación por la junta calificadora: hoja de vida y hoja de calificaciones como elementos
básicos. Por acuerdo fundado de la Junta.
Anotaciones en hoja de vida: Anotaciones de; mérito (por conducta destacada) y demérito (por
desempeño reprochable): realizadas por unidad de personal, a petición escrita del jefe directo.
Es el jefe directo quien le pide a la unidad de personal que le ponga una anotación de merito al
funcionario “x”, porque ha incumplido en algo o porque ha incurrido en acciones u omisiones que
vulneran las obligaciones del Estatuto admin (demérito).
Acuerdo de junta que debe ser fundado.
Apelación de acuerdo y no reformatio in pejus
3.- Apelación: funcionario puede apelar de resolución de junta calificadora o del jefe directo, ante
subsecretario o jefe superior del servicio, en acto de la notificación o dentro del 5° día, prorrogable
a 10 en casos calificados por junta.
Prohibición reformatio in pejus: Órgano competente puede mantener o elevar el puntaje
asignado, pero no rebajarlo en caso alguno (48).
4.- Contra su resolución: Reclamación ante contraloría en 10 días hábiles.
Sanción por calificación insuficiente
Funcionario calificado por resolución ejecutoriada (cuando no se ha apelado o se ha resuelto
apelación) en lista 4 o por 2 años consecutivos en lista 3, debe retirarse del servicio en 15 días
hábiles siguientes, caso contrario, se declarará vacante el empleo al día siguiente a esa fecha.
No se aplicará lo anterior: si funcionario conserva calificación en virtud de art. 40, a menos que
falta notificación sea en 2 periodos consecutivos (50).
Escalafón:
Es la ordenación decreciente de funcionarios de cada grado de respectiva planta, conforme al
puntaje obtenido como resultado de las calificaciones ejecutoriadas (51). Los que tienen 70 puntos
son los que encabezan la planta y con ello, la lista. Los cargos se designan en forma decreciente, es
importante a la hora de definir las promociones.
Caso de empate: Se resuelve
–
Por antigüedad en el cargo
–
En el grado
–
En la institución
–
En la admin del Estado
–
Decide el Jefe Superior
Vigencia del escalafón: desde 1°.12 de cada año y dura 12 meses y es público para los funcionarios
quienes pueden reclamar de su ubicación en el escalafón ante la contraloría por vicios de
legalidad, en 10 días hábiles, desde que se publicite el escalafón (52).
–
Promociones (53 y siguientes):
Promoción y ascenso son derechos inherentes a la carrera funcionaria. Se diferencian en que la
1ra procede solo en las 4 plantas más altas, por concurso interno, a cargo de un comité de
selección, y el ascenso solo en las plantas de administrativos y auxiliares, con sujeción al escalafón.
° Requisitos para participar en concurso:
1.- Cumplir con los requisitos para el cargo.
2.- Estar en Lista 1 o 2.
3.- Ocupar 3ro o siguientes grados inferiores en misma planta o en otra distinta (excepcionalmente
grado 4°s). Rige desde total tramitación del acto respectivo. La promoción es en la misma planta y
excepcionalmente en el grado inferior.
– Ascenso:
Derecho a acceder a cargo vacante superior en línea jerárquica de la plana, con sujeción al
escalafón (salvo caso ascenso per saltum, se da solo entre auxiliares y administrativos, siempre se
cumplan ciertos requisitos). Siempre opera en respectiva planta.
Inhabilidades para ascenso:
1.- No calificado en lista 1 o 2.
2.- No calificado en 2 períodos consecutivos.
3.- Sancionado con censura 2 o más veces, en 12 meses anteriores a la vacante.
4.- Sancionado con multa en 12 meses anteriores.
A. per saltum: Derecho de auxiliar a ascender a planta administrativa, si está en tope de su planta,
reúne requisito del cargo y tiene más puntaje en escalafón que funcionarios de esa planta (56).
– Obligaciones funcionarias:
Pueden ser generales (art. 61) o especiales (art. 64).
Debe de obediencia reflexiva: Si funcionario estima ilegal una orden, debe representarla por
escrito para eximirse de responsabilidad (no basta con que sea oral), quedando exento de
responsabilidad, la que recaerá en superior que hubiere insistido la orden (62): contraste con JM:
militar debe obedecer, salvo fuerza mayor y su reclamación, no dispensa de la obediencia. (334
Código de Justicia Militar).
Obligaciones especiales: Son propias de autoridades y jefaturas (art. 64): Control jerárquico
permanente de órganos y personal dependiente.
– Jornada de trabajo:
➢ Ordinaria: 44 horas semanales, de lunes a viernes, con tope de 9 horas diarias. Por
razones de buen servicio, puede autoridad disponer jornada parcial, con
remuneración proporcional.
➢ Extraordinaria: a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados,
domingos o festivos, para tareas impostergables. Se compensan con descanso
complementario o recargo en remuneraciones, que varían según que sea trabajo
nocturno o en día inhábil (entre 21 horas y 7 del día siguiente) o a continuación de
la jornada.
Tiempo no efectivamente trabajado
No se paga, salvo: Feriados, licencias, permiso, postnatal o con goce de remuneraciones;
suspensión preventiva art. 136; caso fortuito o fuerza mayor. Pero no hay obligación de trabajar:
En las tardes de 17.09 y 24 y 31.12, sin perjuicio de trabajos extraordinarios.
Atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada: destitución, previa investigación sumaria
(72). Es el único caso en que se aplica medida disciplinaria expulsiva con investigación sumaria, ya
que no se debe normalmente.
Es un principio que entronca con la probidad y que tiene una amplia tradición y recepción en el
derecho admin nacional, las excepciones son las señaladas anteriormente.
Investigación sumaria: procedimiento disciplinario concentrado breve, oral, que tiene por
objeto investigar situaciones de infracción estatutaria de menor gravedad.
Sumario admin: procedimientos más largos, con plazos más amplios para la investigación y
decisión.
– Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios:
✓ Destinaciones: Se ordenan por el jefe superior del servicio, para desempeñar
funciones propias del cargo, en cualquier localidad, en empleo de misma institución
y jerarquía. Si hay 2 cónyuges con residencia en la misma localidad, uno puede ser
destinado a empleo con residencia distinta, sino con su aceptación, a menos que
ambos sean destinados al mismo punto.
✓ Comisión de servicio: Se ordena por el jefe superior de servicio, para función es
ajenas al cargo, en el mismo órgano o en otro distinto, en Chile o en el extranjero.
No puede significar funciones de inferior jerarquía o ajenas a conocimientos
requeridos o a la institución. Posee limite temporal de 3 meses, renovable hasta un
año o hasta 2 años, por decreto supremo del presidente. Caso excepcional; comisión
de estudios, hasta 3 años a 5 años si conducente al grado de Doctor.
✓ Comisión en el extranjero: Decreto supremo fundado, salvo misión de confianza,
que requiere firma del ministerio de relaciones exteriores.
✓ Cometidos funcionarios: Obligan a desplazarse dentro o fuera del lugar de
desempeño habitual, para labores especificas inherentes al cargo. No requieren ser
ordenados formalmente, salvo que irroguen gastos para la institución (pasajes,
viáticos), caso en el cual se dictará el decreto o resolución correspondiente.
–
Subrogación:
Procede cuando el cargo no esté desempeñado efectivamente por titular o suplente: asume por
ministerio de la ley el funcionario que siga en el orden jerárquico, que reúne los requisitos para el
cargo, pero la autoridad puede determinar otro orden de subrogación en cargos de exclusiva
confianza o si nadie reúne los requisitos para el cargo en la unidad.
Subrogante no tiene derecho a sueldo del cargo correspondiente, salvo si se encontrare vacante o
si titular no gozare de dicha remuneración, por cualquier motivo y solo si subrogación dura más de
un mes.
– Incompatibilidades (85 y siguientes)
– Prohibiciones de desempeño de 2 o más cargos en la admin del Estado:
1.- Por razones de matrimonio o parentesco (excepto entre ministerios de Estado y funcionarios
de su dependencia).
2.- Por afinidad estatutaria: con todos los empleos regidos por Estatuto admin o que se presten al
Estado, aún no sujetos a este Estatuto admin (incluso funciones de elección popular).
Si funcionario asume empleo incompatible: cesa por ministerio de la ley en cargo anterior.
Aplicable también a cargos de jornada parcial, que en conjunto excedan de 44 horas semanales.
Excepción a la incompatibilidad
a.- Cargos docentes: tope de 12 horas semanales.
b.- Con funciones a honorarios, fuera de la jornada de trabajo.
c.- Con máximo de dos cargos de consejero o directivo de órganos estatales.
d.- Con calidad de subrogante, suplente o a contrata.
e.- Con cargos de exclusiva confianza o por plazos legalmente determinados.
f.- Con cargos de directivos superiores de Universidades del Estado.
Compatibilidad de remuneraciones:
Computabilidad no libera al funcionario de obligaciones propias de su cargo, pero ello no se aplica
en casos de letras c, d y f art. 87 y funcionarios conservarán cargo titular. En casos e y f, opta entre
remuneraciones de los dos cargos al asumir y si es funcionario a contrata, conserva esa
remuneración (88).
Si nombramiento de suplente o subrogante es en otra institución: se requiere aprobación del jefe
superior de servicio en que es titular.
–
D°s de Funcionarios (89 y ss)
° Estabilidad en el empleo y ascenso en su escalafón, salvo cargos de ex.confianza; hacer uso de
licencias, feriados y permisos; recibir asistencia en accidentes x actos de servicio o enfermedad
contraída en función; gozar de prestaciones y de protección a la maternidad (CT)
–
D° s de Defensa y de Denuncia
° D° a ser defendidos y perseguir responsabilidad civil y criminal de quienes atenten contra su ida o
integridad corporal…
–
D° a ocupar vivienda Fiscal
° Ocupación es gratuita si naturaleza de sus labores es mantención o vigilancia del recinto y
estuviere obligado a vivir en el
° Si no está obligado a vivir en ella: pagará 10% del sueldo
–
D° de Permuta
° Cambio voluntario de respectivos cargos entre 2 titulares de igual grado de respectiva planta,
siempre que posean los requisitos para ocupar respectivos empleos y con aceptación de
autoridades respectivas
° No procede respecto de cragos de ex. Confianza
° Permutantes pasan a ocupar último lugar de su escalafón, hasta nueva calificación (92)
–
Remuneraciones (93 y ss)
° Caracts: se devengan desde asunción del empleo y se pagan x remuneraciones iguales y vencidas.
No puede anticiparse, pero se devengará desde el día en que emprenda viaje, si necesitare
trasladarse desde una residencia distinta para asumir o desde 15 días antes del viaje, si
desempeño fuere en extranjero- son solo parcialmente embargables (50%): (a requerimiento del
Fisco o entidad empleadora, para hacer efectiva resp. Civil del funcionario x infracciones
funcionarias o x resolución en j. de alimentos)
–
Asignaciones (98)
° Pérdida de caja, movilización, hrs. extraords., cambio de residencia, viático y otras en leyes
especiales: antigüedad, zona, colación, asignación…
° Prescripción: d° a su cobro prescribe en 6 meses desde que se hicieron exigibles (99)
–
Feriados (102 y ss.)
° Descanso, con goce de todas las remuneraciones, en c/ año calendario, x tiempo (entre 15 y 25
días hábiles, según tiempo de servicios) y condiciones que fija la ley. No se consideran hábiles los
sábados y se computan años servidos como dependiente en sector público o privado.
° El feriado no puede ser denegado, pero si anticipado o postergado y aun fraccionado, pero una
de las fracciones no puede ser inf. a 10 días
° Presupuesto: que funcionario haya cumplido un año de servicio mínimo
–
Permisos (108-110)
° Ausencia transitoria dela institución, que puede ser concedido o denegado discrecionalmente x
la autoridad
° Dos clases:
a. Con goce de remuneraciones; x motivos particulares, hasta x 6 ds. Hábiles x año
calendario,
b. Sin goce de remuneraciones; 1. X motivos particulares, hasta x 6 meses x año calendario…
–
Licencias médicas (111-113)
° D° de ausentarse o reducir su jornada de trabajo para atender al restablecimiento de su salud, en
cumplimiento de prescripción profesional, autorizada x Servicio de Salud o COMPIN, con goce total
de remuneraciones
° Declaración de irrecuperabilidad de afiliado a AFP: COMPIN. Afecta a todos los empleos
compatibles e impide reincorporación a AE
–
Prestaciones Sociales (114-118)
° Fallecimiento: d° cónyuge o conviviente; hijos o padres, en tal orden, a percibir remuneración
hasta último día mes del deceso
° Accidente de servicio o enfermedad profesional: arts. 115 y 116 tácitamente derogados, que
sometió a personal de la AE al seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
de L. 16.744/68. Mientras dure contingencia, remuneración será de cargo de inst. empleadora
–
Servicios de Bienestar (117)
° Funcionarios con d° a afiliarse a Servicio de Bienestar, que se financian con aporte institucional y
de afiliados y son fiscalizados x SUSESO
–
Responsabilidad Admin.(119 y ss)
° Infracción de deberes funcionarios: sancionable con anotaciones de demérito o medidas
disciplinarias (previo procedimiento disciplinario)
° Ppio. independencia de sanción (120 EA). Sanción admin.es independiente de la R. civil y penal.
Excepciones (artículo)
–
Medidas Disciplinarias (121)
° Censura: Represión x escrito, con constancia en hoja de vida y anotac. De demérito 2 ptos.
° Multa: privación de % de remunerac. Mensual (entre 5% y 20%) con observación de servir el
cargo y constancia de hoja de vida, con anotac. De demérito de 2 a 4 ptos.
° Suspensión de Empleo: Privación temporal de empleo, con goce de 50 a 70% de remuneraciones
y anotaciones de demérito de 6 ptos.
° Destitución (125): Decisión de autoridad que nombra de poner térm. a servicios de funcionario x
infracción grave de ppio. probidad o x otras causales específicas, como ausencias injustificadas,
condenas x crimen o simple delito… (Ver art.)
–
Procedimentos Disciplinarios
° Investigación Sumaria: proc. Fundamentalmente verbal, plasmado en acta gral., ventilado en
varias etapas. No puede dar lugar a destitución salvo caso art. 72
° Sumario Admin: en casos más graves. Se ordena x resolución, en que se designa (x jefe superior
de entidad, o secretario regional, o x…) fiscal (no necesariamente un abogado) a cargo, quien debe
tener = o mayor jerarquía que el involucrado y que a su vez designa un actuario
*CGR tb. Puede instruir sumarios: 133 L. 10.336
–
Etapas del Sumario
° Const. Fiscalía: desde res. Que ordena instruir sumario y designa fiscal, quien nombre un actuario
(ministro de fe encargado de asistir en procedimiento al fiscal)
° Indagatoria: 20 ds. (ampliable a 60); es secreto, culmina con cierre investigación y
a) Formulación de Cargos (momento en que se hace público para inculpado y su
abogado) o
b) Propuesta de Sobreseimiento;
° Contradictoria: 5 días (10) para descargos;
° Prueba (eventual): 20 ds. Tope
° Dictamen: 5 ds. Desde contestación de cargos o vencido tér. de prueba
° Resolutiva: 5 días, en que jefe de serv. Absuelve o sanciona
° Recursiva: reposición y jerárquico, en subsidio (5 ds.)
–
Ppios. Garantísticos del Sumario
° P° de Independencia del instructor: causales de recusación del fiscal y actuario: interés en hechos
que se investigan; amistad o enemistad con inculpados; parentesco. Pueden formularse x
inculpados o de oficio x instructores (implicancia)
° P° de Prevención: Fiscal puede suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a
inculpado(s) como medida preventiva, durante el curso del sumario (136)
° P° del Debido Proceso: 19.3°.6° CPR; nadie puede ser sancionado x hechos no materia de cargos
(140)
° P° de Proporcionalidad de la sanción: no hay infracciones típicas, salvo en la destitución (120) Se
atiende a gravedad de falta y atenuantes y agravantes que concurran (121)
° P° Bilateralidad de Audiencia: Notificaciones deben ser personales o x carta certif. (131) y vicios
de proc. no afectan legalidad de resolución sancionatoria, salvo si inciden decisivamente en
resultado (144)
–
Cesación de Funciones (146 y ss)
° Causales taxativas:
° a. Aceptación de renuncia: su renuncia debe ser ACEPTADA para cesar, o puede tener sumario
admin. Si se arrepintiera y ya le dieron destitución, no puede volver hasta luego de 5 años (147).
Renuncia debe ser x escrito. Debe seguir desempeñando hasta aceptación de renuncia y que
transcurra todo el proceso. Puede indicar fecha en que desea irse (quiero irme en 10 días mas), y
tal vez acepten que se vaya antes del fin de la tramitación
° b. Jubilación (149): Cesará en cargo desde el dia que comience a recibir la pensión que
corresponda
° c. Declaración de Vacancia (150): Funcionario irrecuperable o incompatible para cargo ;
Circunstancia sobreviniente de requisito que no siga cumpliendo para el cargo admin. (ser
ciudadano); No presentación de la renuncia como corresponde (148)
° d. Destitución
° e. Supresión del Empleo: En procesos de reestructuración del servicio, cuando funcionario no es
encasillado en su planta. Indemnización o pensión proceden
° f. Término del período legal o cumplimiento Plazo de Contratación: Sucede como suplente
° g. RIP
–
Extinción de la R. Admin. (157-159)
° Se extingue x:
° a. Muerte
° b. Cesación de funciones, sin perjuicio de 147
° c. Cumplimiento de Sanción
° d. Prescripción de acción disciplinaria: en 4 años, desde acción u omisión o conjuntamente con
acción penal si hecho fuere delito. Se interrumpe (por nueva falta)- salvo paralización proceso x 2
años o más o transcurso 2 calificaciones funcionarias, sin sanción- y se suspende (desde
formulación de cargos)
–
Disposiciones Varias (T. Final) (160)
° Reclamo ante CGR (140): x vicios de legalidad que afectaren d°s estatutarios
° Plazos de interposición:
° a. 10 días hábiles desde conocimiento del vicio
° b. 60 días hábiles caso remuneraciones
° c. 10 días caso concurso a cargo público
° CGR resuelve previo informe de superior respectivo
–
Prescripción de D°s (161)
° Remuneraciones en gral: 2 años, desde que se hicieron exigibles (incluso los de leyes especiales)
° Excepciones: Cobro de asignaciones, 6 meses (99)
° Debe ser alegada ante CGR
…